Jak wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej  (TSUE), który zapadł w sprawie polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Polbud – Wykonawstwo, przepisy Kodeksu Spółek Handlowych, które uzależniają rozwiązanie spółki i wykreślenie jej z Krajowego Rejestru Sądowego od wcześniejszego przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego, mogą utrudniać, a nawet uniemożliwiać dokonanie transgranicznego przekształcenia spółki, a tym samym stanowią ograniczenie unijnej swobody przedsiębiorczości

Zgromadzenie Wspólników Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o. uchwałą podjętą w 2011 roku, zdecydowało o przeniesieniu siedziby Spółki do  Luksemburga. Z uchwały nie wynikało czy do Luksemburga zostanie również przeniesiona siedziba zarządu oraz miejsce rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej.

Po podjęciu uchwały Spółka dokonała wpisu w KRS o otwarciu likwidacji oraz powołaniu likwidatora. Ostatecznie w 2013 roku siedziba Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o. została rzeczywiście przeniesiona do Luksemburga i odtąd Spółka stała się podmiotem prawa luksemburskiego pod nazwą „Consoil Geotechnik Sàrl”. Jednocześnie Spółka wystąpiła również do Krajowego Rejestru Sądowego o wykreślenie jej z Rejestru jednakże sąd rejestrowy oddalił wniosek wskazując, że postępowanie likwidacyjne nie zakończyło się.

Ostatecznie sprawa była rozpatrywana przez Sąd Najwyższy, który w ramach postępowania kasacyjnego wystąpił do TSUE z pytaniem prawnym, czy swoboda przedsiębiorczości ma zastosowanie do przeniesienia samej statutowej siedziby spółki utworzonej na mocy prawa jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego w przypadku przekształcenia jej w spółkę prawa tego innego państwa członkowskiego, któremu to przeniesieniu nie towarzyszy przeniesienie miejsca jej rzeczywistej siedziby. Sąd Najwyższy zmierzał do ustalenia, czy polskie uregulowania uzależniające wykreślenie z Krajowego Rejestru Sądowego od rozwiązania spółki po przeprowadzeniu likwidacji są zgodne ze swobodą przedsiębiorczości.

W swoim wyroku TSUE wskazał, że prawo Unii Europejskiej zapewnia swobodę przedsiębiorczości wszystkim spółkom założonym zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mającym swoją statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo na obszarze Unii. Co istotne, swoboda ta obejmuje między innymi prawo spółki do przekształcenia się w spółkę prawa innego państwa członkowskiego. Oznacza to, że Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o. mogła skorzystać z prawa przekształcenia się w spółkę luksemburską, o ile spełniła warunki przewiedziane przez tamtejsze ustawodawstwo.

Według TSUE dla realizacji swobody przedsiębiorczości nie może mieć znaczenia miejsce rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności okoliczność ustanowienia (statutowej lub rzeczywistej) siedziby spółki w zgodzie z ustawodawstwem państwa członkowskiego w celu korzystania z bardziej dogodnych przepisów sama w sobie nie stanowi nadużycia prawa.

W dalszej kolejności Trybunał wskazał, że polskie uregulowania nakazujące przeprowadzenie postępowania likwidacyjnego mogą utrudniać, a nawet uniemożliwiać, dokonanie transgranicznego przekształcenia spółki. W konsekwencji należy je ocenić jako ograniczające swobodę przedsiębiorczości. Co istotne, TSUE uznał, że określone względy, np. potrzeba ochrony wierzycieli, mogą uzasadniać ograniczanie swobody przedsiębiorczości. Jednakże, polski Kodeks Spółek Handlowych wprowadza ogólny obowiązek przeprowadzenia likwidacji bez względu na rzeczywiste ryzyko naruszenia określonych interesów oraz bez możliwości wyboru mniej restrykcyjnych środków. W konsekwencji obowiązek jest nieproporcjonalny do rzeczywistych potrzeb ochrony uzasadnionych interesów.